LA REPRESIÓN EXCESIVA DE LA CAPTACIÓN DE DINEROS.

 Publicado en Diario La Republica Asuntos legales,  Martes 13 de octubre de 2015.

Por estos tiempos se habla mucho en los medios de comunicación del resurgir de las pirámides, y de la forma como muchos incautos caen en este tipo de ofertas con la expectativa de obtener rendimientos por la entrega de su dinero. De lo que no se habla, es que aún no existe una política criminal encaminada a la prevención y represión del delito de captación masiva y habitual de dineros (artículo 316 C.P), que sea efectiva y que respete los principios y garantías del derecho penal.  

Este delito tuvo su origen en el decreto 2920 de 1982. Ante la crisis económica y social generada por el fenómeno de las pirámides y el auge de DMG en el año 2008, mediante la declaratoria del estado de excepción de emergencia económica se modificó el tipo penal, mientras que la ley 1357 de 2009 terminó adoptando dicha modificación de forma permanente. Con este cambio, ya no es solo autor el sujeto que “capte”, en estricto sentido, dineros del público sin autorización de la Superintendencia Financiera y según los requisitos del decreto 1981 de 1988; ahora es autor también quien “desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore o realice cualquier otro acto para captar”. Es decir, amplió de forma desmedida el espectro del sujeto activo que podría incurrir en el ilícito, hasta el punto de que quienes desarrollen en la captadora cualquier otro acto accesorio relacionado con la captación, son autores. Es una norma que desconoce el principio de proporcionalidad entre los delitos y las penas, porque a cada autor le debe corresponder una pena proporcional a su contribución, por lo que de tajo se elimina la posibilidad de que quien contribuya al delito con un mínimo aporte sea tratado como cómplice, como debe ser. Se trata de un tratamiento punitivo desproporcional e injusto. Y ni hablar de la fórmula “el que realice cualquier otro acto para captar”, que abre el camino al peligroso subjetivismo judicial en el marco de la interpretación del tipo penal. 

En segundo lugar, la idea de prevención general del Estado se ha sustentado en la tesis que sostiene que a mayor pena, mayor persuasión a los eventuales infractores de la ley penal, por lo que menores serán las cifras de comisión del delito económico. Pero la realidad ha demostrado mil veces el fracaso de este modelo. Por el contrario, una política de prevención en este delito debe involucrar, aparte de un moderado régimen penal, sendas campañas de educación financiera y de fortalecimiento de los procesos de bancarización y de mejora en los servicios financieros.

En tercer lugar, la ley 1709 de 2014 ha eliminado, para la captación masiva, los subrogados penales, como la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Entonces, la audiencia de medida de aseguramiento de detención preventiva en este ilícito se ha convertido en una temible herramienta de control social encaminada a generar una especie de efecto de prevención general en la sociedad, enviando a los captadores (es decir, a los sujetos de la nueva norma) a la cárcel, sin contemplaciones, arrasando al mismo tiempo con los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad y libertad personal, e invocando casi siempre un etéreo interés de protección a la comunidad. En últimas, tenemos en Colombia con esta conducta punible todo un régimen penal represivo poco respetuoso de los derechos fundamentales en juego en el proceso penal.