EL FALSO JUICIO DE EXISTENCIA EN CASACIÓN PENAL. COMENTARIO.

Sobre el error de hecho por falso juicio de existencia, ha establecido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que este se presenta cuando el fallador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso, en lo que se denomina falso juicio por omisión, o cuando, por el contrario, acepta como probado un acontecimiento a partir de un medio de convicción que no forma parte del acervo probatorio, es decir, que no fue practicado ni aportado al proceso, variante esta que se conoce como falso juicio de existencia por suposición[1].

En cuanto a la primera modalidad, el error de hecho suele descubrirse con la confrontación directa del acopio probatorio y las motivaciones del fallo; lo fundamental es examinar si el análisis excluyó el elemento probatorio o el hecho que éste contiene, porque el yerro no se configura si en la sentencia, pese a no mencionarse expresamente el medio de convicción, se aborda su contenido, se valora el hecho que revela y se fija su alcance suasorio[2]. Este planteamiento de la Corte ampliamente reiterado, es razonable en la medida en que permite maximizar la efectividad del principio de unidad de la prueba, ya que ésta como tal debe merecer el análisis íntegro de su contenido para fijar la afirmación del hecho que se quiere demostrar.

No obstante, cuando se afirma que no puede predicarse un falso juicio de existencia por omisión cuando la prueba es apenas mencionada por el sentenciador[3], se desconoce que la mención de una prueba es solo eso, y no una incorporación valorativa de su contenido que puede incluso lograrse sin que la prueba sea directamente mencionada; por supuesto, si la prueba no es relevante para la acreditación de los hechos objeto del debate probatorio, bien sea de los relevantes para afirmar o infirmar la conducta punible, la intrascendencia del medio no justifica esa atención expresa de su contenido que es lo deseable en principio, porque como bien lo ha dicho la Sala Penal en otras ocasiones, “en virtud del principio de selección probatoria, el juez no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todos y cada uno de los elementos de persuasión incorporados al proceso, ni de todos y cada uno de los extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino que debe ocuparse únicamente de aquéllos que considere importantes para la decisión a adoptar, de suerte que sólo existirá error de hecho por omisión o supresión de prueba, cuando aparezca de manera clara que ese medio fue realmente ignorado siendo relevante para la resolución del asunto”[4].

Por estas consideraciones, esta causal de casación debe enfocarse en la trascendencia de la prueba omitida, y en el caso de que ese medio probatorio omitido revista de suficiente importancia para acreditar algún hecho que hubiera variado las conclusiones del fallo, no es razonable inadmitir la censura por el hecho, en sí baladí, de que la prueba haya sido mencionada por el juzgador, porque una mera indicación de la prueba no significa que ésta se haya incorporado al proceso valorativo probatorio del juez. Lo que se quiere decir en este punto, es que la prueba no se incorpora con su mención, sino con el estudio de su contenido. En la práctica, con esta posición de la Corte que se critica, esa indicación de la prueba sin análisis de su contenido obligaría las más de las veces al casacionista a plantear un falso juicio de identidad, causal que presupone, en una secuencia lógica, que la prueba fue tenida en cuenta, es decir, que no fue ignorada por el sentenciador, pero que no fue valorada en su contenido material por un extensivo (¡o casi total!) cercenamiento de la misma. Lo correcto es que la jurisprudencia de la Corte retome un planteamiento simple, pero efectivo y coherente de cara a la lógica de las causales de falso juicio de existencia y de falso juicio de identidad: el hecho de que se soslaye la prueba con su mención genérica configura el error de hecho por falso juicio de existencia, ya que en este caso el juez no le dedica la debida atención que le impone la labor de apreciación del caudal probatorio.

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[1] Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 41800. (M.P. Gustavo Malo Fernández; Julio 16 de 2014).  

[2] Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 41800. (M.P. Gustavo Malo Fernández; Julio 16 de 2014).

[3] “Es necesario precisar que la configuración de este error exige que el sentenciador haya prescindido de la prueba en forma absoluta en la motivación de la sentencia, de manera que la simple mención del medio probatorio en el fallo descarta su existencia, pues no se requiere que el juzgador elabore un amplio análisis sobre su eficacia demostrativa, en tanto basta que la incluya en la sentencia y si la menciona, significa que la prueba fue atendida. Cuando así ocurre, tiene dicho la Corte, si el juzgador valora o analiza en la sentencia de algún modo el medio probatorio supuestamente omitido, podrá afirmarse que incurre en una suerte de falso juicio de legalidad, convicción, identidad o raciocinio, según el caso, pero nunca en un error de existencia”. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 37626 (M.P. José Leonidas Bustos Martínez; Noviembre 13 de 2013). 

[4] Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 35161 (M. P. Julio Enrique Socha Salamanca; Marzo 6 de 2013).  

LA REPRESIÓN EXCESIVA DE LA CAPTACIÓN DE DINEROS.

 Publicado en Diario La Republica Asuntos legales,  Martes 13 de octubre de 2015.

Por estos tiempos se habla mucho en los medios de comunicación del resurgir de las pirámides, y de la forma como muchos incautos caen en este tipo de ofertas con la expectativa de obtener rendimientos por la entrega de su dinero. De lo que no se habla, es que aún no existe una política criminal encaminada a la prevención y represión del delito de captación masiva y habitual de dineros (artículo 316 C.P), que sea efectiva y que respete los principios y garantías del derecho penal.  

Este delito tuvo su origen en el decreto 2920 de 1982. Ante la crisis económica y social generada por el fenómeno de las pirámides y el auge de DMG en el año 2008, mediante la declaratoria del estado de excepción de emergencia económica se modificó el tipo penal, mientras que la ley 1357 de 2009 terminó adoptando dicha modificación de forma permanente. Con este cambio, ya no es solo autor el sujeto que “capte”, en estricto sentido, dineros del público sin autorización de la Superintendencia Financiera y según los requisitos del decreto 1981 de 1988; ahora es autor también quien “desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore o realice cualquier otro acto para captar”. Es decir, amplió de forma desmedida el espectro del sujeto activo que podría incurrir en el ilícito, hasta el punto de que quienes desarrollen en la captadora cualquier otro acto accesorio relacionado con la captación, son autores. Es una norma que desconoce el principio de proporcionalidad entre los delitos y las penas, porque a cada autor le debe corresponder una pena proporcional a su contribución, por lo que de tajo se elimina la posibilidad de que quien contribuya al delito con un mínimo aporte sea tratado como cómplice, como debe ser. Se trata de un tratamiento punitivo desproporcional e injusto. Y ni hablar de la fórmula “el que realice cualquier otro acto para captar”, que abre el camino al peligroso subjetivismo judicial en el marco de la interpretación del tipo penal. 

En segundo lugar, la idea de prevención general del Estado se ha sustentado en la tesis que sostiene que a mayor pena, mayor persuasión a los eventuales infractores de la ley penal, por lo que menores serán las cifras de comisión del delito económico. Pero la realidad ha demostrado mil veces el fracaso de este modelo. Por el contrario, una política de prevención en este delito debe involucrar, aparte de un moderado régimen penal, sendas campañas de educación financiera y de fortalecimiento de los procesos de bancarización y de mejora en los servicios financieros.

En tercer lugar, la ley 1709 de 2014 ha eliminado, para la captación masiva, los subrogados penales, como la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Entonces, la audiencia de medida de aseguramiento de detención preventiva en este ilícito se ha convertido en una temible herramienta de control social encaminada a generar una especie de efecto de prevención general en la sociedad, enviando a los captadores (es decir, a los sujetos de la nueva norma) a la cárcel, sin contemplaciones, arrasando al mismo tiempo con los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad y libertad personal, e invocando casi siempre un etéreo interés de protección a la comunidad. En últimas, tenemos en Colombia con esta conducta punible todo un régimen penal represivo poco respetuoso de los derechos fundamentales en juego en el proceso penal.

Beccaria y los ilustrados radicales

Siguiendo el magnífico proyecto de Michel Onfray, de rescatar del olvido a los pensadores marginados de la historia oficial, platónica o idealista de la filosofía, el lector puede seguir los pasos de algunos filósofos de la ilustración francesa abiertamente ateos, materialistas y hedonistas, que fustigaron el fanatismo religioso y monárquico de la época: D'Holbach, Meslier, Diderot, y el acaudalado amante del placer, Claude Adrien Helvetius. El utilitarismo de Helvetius es patente en su primera gran obra, Del espíritu, un voluminoso texto plagado de reflexiones ingeniosas y anécdotas históricas y sociológicas, que lleva al empirismo inglés a sus máximas consecuencias ("juzgar es igual a sentir"), al igual que el relativismo moral que ejemplifica en divertidas historias. Fue Helvetius una de las influencias del famoso Beccaria, siendo palpable el utilitarismo profesado por el francés en la obra del italiano, De los delitos y de las penas. Todo lo útil es bueno en sí mismo, solo el interés personal guía los juicios de los hombres, y el placer y el dolor son móviles inmediatos de las acciones y omisiones humanas (Nietzsche se regodeó con esta filosofía en Humano, Demasiado Humano). Según esto, para Beccaria la pena debe ser útil, producir un efecto en la sociedad, ser pronta y proporcional al daño producido, y disuadir del delito a los futuros delincuentes.

Beccaria fue objeto de elogios en los principales salones de la ilustración europea. Invitado a París al salón de D'Holbach, compartió con los principales personajes de la emergente intelectualidad parisina. Un ambiente de discusiones radicales, vehementes y ampulosas sobre la religión, la autoridad del rey, las frivolidades de la nobleza y las ciencias y las artes en general. Dice Philipp Blom en su excelente libro, Gente Peligrosa, que este ambiente de personas que lo doblaban en edad no fue del agrado del joven italiano, un hombre introvertido, sereno, católico y amigo de la conversación sosegada. Por lo demás, su obra, aclamada por toda Europa (adorada por Voltaire, cronista de algunas infamias judiciales), fue mirada con cierto desdén por Diderot y Grimm, quienes al parecer no se mostraron entusiasmados por una obra que no les convencía, y que les parecía que desprendía un pronunciado aire de ingenuidad y poco realismo. Por cierto, no todos los ilustrados rechazaban la pena de muerte: Diderot y D'Holbach no compartieron ese sentimiento de abolición de la pena capital.

Derecho penal y accidentes de tránsito.

La representación del delito de sangre en accidente de tránsito suele pasar a través de un gigantesco filtro, con tentáculos que definen su poderosa influencia en la sociedad: los medios de comunicación. Pero esa representación tiene unas particularidades que distorsionan las definiciones, los conceptos legales y la razón de ser de los procedimientos jurídico-penales, a tal punto que el ciudadano señalado del hecho, se proyecta ante la sociedad como un cuerpo de exhibición, legible, objeto de reproches, de aborrecimiento y finalmente, de condena prematura y prejudicial. El universo de los entendidos en derecho penal se desplaza en la sociedad por la representación de los medios, donde las reglas de la mentalidad jurídica liberal aparecen como mudables, relativas y confusas, porque "ignoran" a la víctima en su inmenso dolor. El discurso cambia en ese gran filtro de poderosos tentáculos por el ambiente de repulsión e indignación que inspira el hecho: se olvida la presunción de inocencia, resulta incomodo hablar de debido proceso, se concibe como enemigo al implicado, se clama por un castigo en la primera audiencia y, por supuesto, cuando se avista el tema del alcohol, se prefiere la modalidad de injusto mas grave, el dolo eventual, porque la culpa consciente es, en extremo, una concesión demasiado generosa que el Estado no puede darse el lujo de facilitar a ese enemigo social. Aquí resulta fastidiosa, y hasta imprudente la ciencia del derecho penal.

Pero solo hablo de eso, de representaciones, de imágenes que se exhiben en los noticieros, del amarillismo descarado que se vislumbra, del dolor que se manipula. El ciudadano con criterio, ese que se sirve de su propia razón, sabrá canalizar como a bien tenga el rimbombante espectáculo de esas aparatosas noticias. Lo que no se puede permitir, es que las nociones prejurídicas, extrapenales, impulsivas e irracionales que crea ese gran filtro, que produce esa representación torcida de la tragedia penal, invadan a los jueces, a los fiscales  o a los abogados de víctimas. El dolor de esa tragedia penal es ineludible: la conmoción emocional envuelve al proceso, y el riesgo de los medios de comunicación irresponsables, se hace tangible cuando la expectativa de justicia es la ley del talión, la retribución, la expiación, la no prisión domiciliaria para un ser despreciable que no merece un juicio justo, sino el castigo anticipado, todo un linchamiento ideológico que quiere atravesar la carne del reo, y que puede sentir el defensor en la suya. Toda una cosmovisión de la justicia que arroja a Beccaria y a Carrara a la basura.

Carrara decía que la ciencia del derecho criminal debía servir de fuente de contención del poder punitivo del Estado. Pues bien, esta máxima debe imperar por sobre todas las cosas. Que las emociones no invadan el pensamiento jurídico, creo que podría ser un buen principio para aspirar a la verdadera justicia, aquella que se obtiene respetando el debido proceso y los principios inclaudicables del derecho penal. El espíritu mediático no puede sustituir el buen juicio jurídico, porque eso representaría la capitulación del Estado de Derecho; la justicia penal no es retribución en la primera audiencia.



 

El kafkiano derecho penal

La correcta fluidez del derecho penal, cuantas veces se trastoca sutilmente por los intereses de poder implícitos en un proceso. Los habrá, pero no hay porque torcer las reglas de juego. Así, quien invoque con razón un error de tipo, una causal de atipicidad por falta de creación de riesgo o cualquier otro concepto de la teoría del delito confeccionado por la doctrina con la paciencia necesaria para decantar en estudios lo pensado en años, muchas veces chocará con la imponente fuerza del Estado acusador o juez, que han decidido antes del juicio condenar al adversario, y que desoirán las buenas razones para acabar con la incertidumbre del reo. La politización del proceso suprime la supuesta neutralidad del derecho, y la dinámica del litigio, se vuelve en ese contexto una cuestión de mero trámite, un espacio "kafkiano"por donde se desliza el poder avasallador que quiere imponer su verdad. Sendos memoriales eruditos e implacables, brillantes intervenciones en audiencia pública, rugidos de fiera que buscan defender una teoría del caso, aquello que se considera "justo": he aquí la labor del litigante cosificada, neutralizada y burlada. La corrupta actividad del operador judicial, sin duda es otro factor que perturba esa buena fluidez del derecho, esa leal contienda en franca lid, ese deseado devenir del derecho penal en el cual la técnica dogmática y probatoria fluyen sin interferencias ajenas a la misma juridicidad. Falsos testigos, sentencias vendidas al mejor postor y procesos manipulados para favorecer a la contraparte, son algunos de los numerosos problemas que padece la administración de justicia penal en estos tiempos. Me llena un aire de pesimismo, pero es preferible mil veces asumir la actitud de quien predica con la palabra y el ejemplo, que mirar impávido un estado de cosas inadmisible, o peor aun, seguir como borrego el ambiente torticero que quiere imponerse. En la cátedra, la universidad debe formar en valores para la profesión jurídica; en las firmas, los avezados deberían (si no han sido ya "contaminados"), formar a sus pupilos en dignas prácticas legales. El conocimiento se forja con la disciplina, pero los valores afloran en la familia y en la escuela, y una familia o una escuela corruptas desde sus cimientos, solo proveerán mediocridad, superficialidad e injusticia a la sociedad. Que la educación en general y en su dimensión universal es la base del buen ejercicio, no me cabe la menor duda.

No se trata de dejar la astucia litigiosa (ésta nunca será la corrupta artimaña); se trata de ejercer correctamente como juez, abogado, fiscal o secretario. Que la disputa por la verdad en el proceso penal sea leal, digna y transparente, creo que debería ser la consigna; pero nada mas extraño y perjudicial a ese ideal, que dejar en el camino el decoro, la lealtad, la honestidad, el respeto por el otro y sobre todo, la dignidad humana del procesado.